Incubateurs en PACA

Interview de Maître François MARENGHI, Avocat Spécialiste en Droit des Sociétés, Taj Société d’Avocats, Bureau de Marseille, Cet e-mail est protégé contre les robots collecteurs de mails, votre navigateur doit accepter le Javascript pour le voir

Pour répondre à cette question, nous avons interrogé Maître François MARENGHI, qui intervient régulièrement auprès des Incubateurs et Pépinières en matière de création et de suivi d’entreprises innovantes.

Virginie BORDAIS : quel est l’intérêt pour les créateurs d’entreprises innovantes de choisir la SAS ?

François MARENGHI: je vais peut-être vous surprendre, mais il faudrait presque poser la question inverse, car depuis le 01 janvier 2009 la SAS est devenue la structure de base de toute création d’entreprise: il n’y a plus de capital minimal, et plus de commissariat au comptes obligatoire tant que 2 seuils légaux sur 3 ne sont pas dépassés à la clôture d'un exercice social ( 1 000 000 € de total de bilan, 2 000 000 € HT de chiffre d'affaires et un nombre moyen de vingt salariés), ou que la SAS est contrôlée par une ou plusieurs sociétés, ou contrôle une ou plusieurs sociétés. Actuellement on ne crée donc plus sous forme de SARL que dans des cas particuliers (un gérant majoritaire qui souhaite bénéficier du régime social des indépendants, par exemple), et sous forme de SA que dans des situations encore plus spécifiques (en ce qui nous concerne, essentiellement les sociétés avec des chercheurs publics en article 413-12 du Code de la Recherche -ex article 25-3, pour lesquels la SA est obligatoire quand ils sont administrateurs ou membres du conseil de surveillance). Ceci étant dit, la SAS peut effectivement  apporter un plus aux créateurs d’entreprises des incubateurs, car elle est juridiquement innovante et permet une très forte personnalisation des statuts en fonction du cas particulier de chaque porteur de projet.

De manière minimaliste, les statuts peuvent prévoir que l’associé unique (on est alors en SASU), ou les associés nomment le Président, qui dirige la société et la représente vis-à-vis des tiers; ce dernier bénéficie du régime social des salariés, quel que soit son pourcentage de capital, à la différence de la SARL dans laquelle seul le gérant minoritaire ou égalitaire relève de ce régime. Toutefois, c’est dans les entreprises innovantes que la SAS va donner sa pleine mesure : le Président peut être aussi une personne morale, et si les statuts le prévoient, il peut également être assisté d’un directeur général ou d’un directeur général délégué qui dispose des mêmes pouvoirs. Il est possible de fixer des règles statutaires d’indemnisation en cas de révocation du Président ou du DG, et bien sûr de déterminer des majorités sur mesure selon la nature de chaque décision sociale, ordinaire ou extraordinaire, seules quelques-unes d’entre elles devant toujours être prises à l’unanimité.

La Présidence et la Direction générale pourront être assistés ou contrôlés par tout organe contractuel qui pourra sembler nécessaire dans le contexte (conseil d’administration, conseil de surveillance, comité stratégique ou scientifique….) dont la fonction et les pouvoirs auront été statutairement définis; ces organes pourront si besoin est nommer ou révoquer les dirigeants, et fixer leur rémunération. Des clauses d’exclusion des associés pourront également être prévues, et les clauses d’agrément, qui ont pour but de filtrer les transmissions de titres au profit de tiers non associés, ascendants et descendants, conjoints, ou associés, non seulement peuvent être parfaitement paramétrées, mais peuvent aller jusqu’à permettre d’exclure un associé personne morale dont le contrôle aurait été modifié sans l’assentiment des autres associés. Le chef d’entreprise dispose ainsi d’un puissant instrument de contrôle de son actionnariat.

Par ailleurs, il est possible de créer dans les SAS des actions à droit de vote plural, des actions de préférence, de déclarer des titres inaliénables de manière temporaire, de faire des apports en industrie, etc. Cette palette technique permet de faire face à quasiment toutes les situations auxquelles nous avons à faire face en matière de création d’entreprises innovantes.

VB : est-il exact que les capitaux-risqueurs sont réticents à investir dans une SAS ?

François MARENGHI: il est vrai qu’en 1999 quand la SAS s’est démocratisée, ceux qui l’ont adoptée pour ouvrir leur capital ont eu quelques surprises désagréables. La plupart des capitaux-risqueurs ont en effet eu une réaction assez négative; ils étaient habitués aux SA et avaient mis au point leurs pactes d’actionnaires, le caractère « sur-mesure » des statuts de la SAS leur faisait craindre d’être piégés avec des actions manquant de liquidité (la SAS ne peut être « cotée en bourse »),  et avec la nécessité de consacrer trop de temps ou d’argent à l’analyse ou à la refonte de statuts de SAS à chaque fois différents en fonction de l’avocat qui les avait rédigés.

Aujourd’hui, cette réticence a quasiment disparu : les capitaux-risqueurs se sont familiarisés avec cette forme sociale, ils proposent leurs statuts-type, ou demandent une SAS fonctionnant comme une SA, ou tout simplement la transformation en SA, qui est devenue plus aisée. 

VB : la SAS se substitue-t’elle aux pactes d’actionnaires ?

François MARENGHI: non, car s’il est vrai que la violation des statuts est généralement sanctionnée par  la nullité et celle des pactes plutôt par des dommages et intérêts, les statuts sont déposés au greffe, et certaines informations confidentielles ou des engagements qui ne concernent que certains associés n’ont rien à y faire ! La SAS fait simplement varier le périmètre statuts/pactes avec un noyau dur officiel plus efficace et plus dense (les statuts) et des pactes extra-statutaires quelquefois plus légers mais qui demeurent totalement confidentiels.